劉敬霞：PPP模式中應從規則層面切實保護民營企業產權和公共利益

E20環境平臺高級合伙人、E20研究院執行院長、北大環境學院E20聯合研究院副院長薛濤點評：

好文章，守清老師曾說我是堅定為環保民企會員捍衛利益的三p人員，而我曾經的搭檔劉律師在這里用專業素養和情懷發出了強力的呼聲。習近平總書記曾說過“信心賽黃金”，未來的ppp如果不能從深度機制上保護民企利益和體現長期穩定的公平競爭原則(不是簡單的招標中的條件平等)，將在近年來民間資本信心散失中加上一片毒藥。有關立法在緊鑼密鼓中，這方面需要高度關注。

11月6日，由京都律師事務所主辦的“中國民營企業平等保護論壇——落實中央《完善產權保護制度依法保護產權的意見》研討會”成功召開。知名法學家江平、樊崇義、孫憲忠、王敏遠等，以及著名經濟學家盛洪，眾多民營企業家、資深媒體記者等齊聚一堂，對如何認識民營企業對我國經濟發展和國家建設的重要意義，建構民營企業的平等保護法律制度等問題進行了深入的交流和研討。京都律師的微信公眾號近期將對嘉賓發言進行連載，歡迎大家關注。

根據劉敬霞律師發言整理：

(劉敬霞：京都律師事務所高級合伙人)

刑事案件的處理，都是在事后。如何將刑事訴訟、民商事訴訟的風險提前揭示，在正常的交易當中來進行民營企業的產權平等保護，是一個非常重要的問題。

在特殊時期對于特殊問題，比如國企改制、混合所有制改革、不良資產處置，特別是現在的政府與社會資本合作PPP模式，有很多制度上的創新，并沒有一個完善的制度。在商業行為當中，怎樣把事情落實，如何讓民營企業安心地參與，實際上是一個探索甚至混亂的狀態。

公用事業領域，我們國家從2013年到現在，幾乎所有的政府部門都在大力推行PPP模式。今年8月底，財政部牽頭，一共20個部委發文公布了第三批PPP示范項目，共516個項目涉及1.17萬元投資，但僅占全國入庫項目的5%和項目金額的9.5%。京都律所在其中參與了14個項目的法律服務。這些項目都涉及怎么樣落實政府和社會資本合作的問題，涉及國有企業改革包括混合所有制改革的問題。講到國計民生，公用事業是非常重要的國計民生領域。我們國家并沒有統一的關于政府與社會資本合作的法。合作的程序牽涉到招標法的規定，比如說涉及到基礎設施公用事業的項目，應該用公開招標的程序。但是財政部為了把政府和社會資本合作項目快速推廣下去，又創新了一種制度叫做競爭性磋商。在公開招標、競爭性談判和競爭性磋商這三個程序當中，實際上有很多灰色的地帶。在這個領域里面，多數投資項目規模都非常大，在財政部第三批示范項目中涉及到的金額是1.17萬億，列入財政部PPP項目庫里面是12.2萬億，這是一個什么樣的概念?未來大部分的基礎設施和公用事業項目都會用PPP的方式推進。

PPP的模式，就是政府和社會資本的合作，大部分是政府不投資，社會資本投資。在2014年修訂后的《行政訴訟法》第十二條第十一項將涉及“政府特許經營協議”的訴訟列入行政訴訟受案范圍后，出現了同樣的項目合同名稱叫“政府和社會資本合作協議”就是民事合同，但是叫“特許經營協議”這就是行政合同如此任性的法律關系定性!政府和社會資本合作到底是行政法律關系，還是民事法律關系?現在的輿論界和實務界都非常混亂。在不同的法律關系里，當事人的權利義務、權利保護和法律救濟機制差異很大。如果是民事法律關系，社會資本就可以按照“意思自治”實現合同權利，按照民事訴訟程序保護權利;如果是行政法律關系，政府很容易推翻授予社會資本的權利，就是一個行政訴訟。按照國家賠償和按照民事合同約定賠償，有天壤之別。，PPP立法，首先要解決法律關系的定性問題，如果這個根本性問題如果沒有定性，這個法肯定出不來。

第二，基礎設施、公用事業牽扯到公共利益的。民營企業投資的基礎設施、公用事業項目所形成資產的法律屬性和權利歸屬到底是誰的?比如說我們過去認為鐵路是國計，是民生，通常情況下是政府投資的，資產歸國家所有。對此，大家沒有爭議。現在的問題是，財政部、發改委和住建部都在出一些政策，歡迎民營企業和民營資本投資鐵路事業，包括我們的地鐵、高速公路、機場。一個項目幾百億、幾十億，社會資本去投資了，然后所有權到底歸誰所有?現在實際處理的時候，就是把所有權的問題擱置下來不談。雖然是社會資本投的資，但在合同中寫明只擁有經營權，所有權的問題沒有落實的情況下，如何去談經營權的問題?如果項目的所有權不屬于社會資本，哪屬于誰?產權所有人不應缺位。

如果是政府也投了資，在投資中占了一部分股權，比如國有股占了5%，甚至更小比例，實際就是混合所有制了。按照企業國有資產法的規定，包括今年5月份的時候又出了一個關于企業國有資產監督管理辦法，就是國有資產所有的交易都要經過產權交易中心，而且前面有20個工作日預披露，還有20個工作日的正式披露，要經歷這么長的一個周期。而且國有資產轉讓的時候要經過很多的程序，包括清產核資、審計評估等。在政府和社會資本合作的過程當中，國有資本和民營資本想要退出的時候，在《公司法》與《企業國有資產法》之間到底怎么協調處理，實際上也是一個懸而未決的問題。

PPP實際上就是一個公用事業私有化的過程，要么就是民營企業百分之百投資，要么就是控股的;因為不允許當地國有平臺公司控股。現在很多項目在做的時候，政府只占有5%，但是提到了在重大事項上要求“一票否決權”。什么叫做“重大事項”，實際上并沒有一個明確的界定。國有資本要求的“一票否決權”與公司法上的法人治理結構中的“同股同權”到底怎么去定?股權占的比例很小，卻行使的一票否決權，跟公司法的資本多數決定制度是相沖突的。公司法作為一個基本的民商事法律，一個部門規章就可能把這個規則改變了，這個合理不合理?

另一方面，卻凸顯的是公用事業中公共利益代表缺席的問題。過去大家以為政府代表的就是公共利益，其實不是。政府代表的就是政府自己，資本代表的是資本自己，合同雙方合作中沒有公共利益的真正代表，如何保護公共利益法律沒有給予空間。比如說供氣、供熱、供水項目，小區居民買房交了小區內這些設施的錢。因為開發商計入售房成本中了，由開發商把供氣、供熱、供水管道的接駁費交給供氣、供熱、供水公司了，發票開給開發商了。供氣、供熱、供水公司鋪設了這些管道、設施，在產權處理的時候，就把這些管道、設施在財務上記成了自己的固定資產，直接當做自己的資產。這個合理性在哪里?這在許多地方是一個很大的灰色地帶。如果供氣、供熱、供水公司與社會資本合作，在PPP的過程中，把這些管道、設施當作自己的產權處置了，社會資本花錢買了這些管道、設施的權益，社會資本的權利如何保護?小區居民的公共利益如何保護?

如果政府在公用事業和基礎設施領域的權力和權利邊界從經濟學上和法律上都缺乏一個清晰、可行的劃分，沒有切實可行的操作邊界，就很難談清民營企業產權的保護，產權的保護首先是產權的界定。

因為公用事業涉及到公共利益，合同當中都會有危及公共利益情況下政府對公共基礎設施的臨時接管，以及基于各種原因的合同提前終止。PPP的項目多數情況下都要在不超過30年的期限后要把資產無償移交給政府，那么移交的法律性質是什么?跟國有化征收之間是什么關系?PPP項目中社會資本的“投資”到底是什么法律屬性?這些模糊的問題實際上都是懸而未決的。從2013年底財政部從政策層面積極推動PPP模式，到2015年下半年PPP項目實際操作真正熱起來了期間，部門規章逐漸突破了法律法規，這有積極的一面，但程序上和法律關系上處理都非常亂。由于PPP項目在程序上涉及《招標投標法》《政府采購法》，在實體上涉及《預算法》《價格法》《合同法》《公司法》《物權法》以及國務院諸多法規及眾多部門規章，在項目主體方面涉及政府、央企、國企、民企、銀行、保險公司、信托公司、私募基金、工程公司等諸多主體，具有多層次法律關系，導致經濟學界和法學界對一些基本問題都尚達成共識。但非法律引導的大量PPP項目都已經爆發式簽約了。在兩到三年的建設期以后，估計到2019、2020年之后，這個領域將有大量的糾紛會爆發，包括民事訴訟、行政訴訟，甚至還會有很多刑事案件。

現在國家宏觀經濟政策出臺不少，可是缺少相應的法律制度及制度之間的協調法則。政策與法律沖突給民營企業產權保護帶來法律風險。那么在現在及今后的整個政策推廣的過程中，怎么樣去落實民營企業產權保護的問題，實際上也牽扯到國有資產到底會不會流失的問題與如何保護社會公共利益的問題。這些問題首先需要法律界清晰地去思考。

劉敬霞律師，京都律師事務所高級合伙人，資深PPP、證券、并購法律專家。1996年起從事證券業務，2000年起持續從事PPP咨詢，國內最早PPP專業律師之一，參與近百個PPP項目。為桑德、北控、E20、威立雅等公司的項目提供了專業服務。

編輯： 趙凡